河北省高級人民法院

民 事 判 決 書

(2017)冀民終114號

上訴人(原審原告):好麗友食品有限公司，住所地：河北省廊坊市經濟技術開發區全興路11號。

法定代表人：金興載，該公司總經理。

委托訴訟代理人：趙硯猛，北京星迪律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：邯鄲市百味園食品有限公司，住所地：河北省邯鄲市磁縣磁州鎮八里鋪村東。

法定代表人：張如意，該公司總經理。

上訴人好麗友食品有限公司因與被上訴人邯鄲市百味園食品有限公司侵害商標權糾紛一案，不服河北省邯鄲市中級人民法院（2015）邯市民四初字第00020號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月13日立案后，依法組成合議庭于2017年3月1日開庭進行了審理。上訴人好麗友食品有限公司的委托訴訟代理人趙硯猛到庭參加訴訟，被上訴人邯鄲市百味園食品有限公司經本院合法傳喚無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。

好麗友食品有限公司上訴請求:一、修正一審判決的筆誤；二、認定邯鄲市百味園食品有限公司侵犯了好麗友食品有限公司涉案第11622944號圖形商標權，并判決邯鄲市百味園食品有限公司停止在其生產、銷售的商品上使用涉案圖形商標；三、判決邯鄲市百味園食品有限公司賠償經濟損失100萬元，并承擔訴訟費用。其主要理由如下：一、一審法院認定事實錯誤。1、邯鄲市百味園食品有限公司在涉案侵權商品上使用“圖形”商標與涉案第11622944號“圖形”商標在圖形的構圖、顏色以及各要素組合后的整體結構相似，極易給相關公眾造成混淆。一審判決將涉案圖形商標描述為抱著薯條的卡通人物，該描述體現了涉案圖形商標的主要內容和特征，同時也與邯鄲市百味園食品有限公司使用商標完全吻合。而且這兩個商標中，卡通人物的造型、表情，兩只手環抱的動作，薯條長短的設計（兩側長中間略短），底部薯條包裝盒的斜條紋設計均完全相同。將這兩個商標進行比較，二者視覺上基本無差別。一審法院在判決中對兩商標近似性的比較在沒有論述的基礎上籠統的認為兩商標“有明顯差別，不具有相似性”，顯然與事實不符。2、一審法院認為“原告未能提交其實際損失、對方實際獲利或注冊商標許可使用費的相關證據”，而好麗友食品有限公司在一審中遞交的（2015）京方圓內經證字第23656號公證書明確載明：邯鄲市百味園食品有限公司在其網頁上宣稱“公司于2012年籌資興建……年生產休閑食品50萬件，生產值5000余萬元。”同時，根據邯鄲市百味園食品有限公司網頁信息顯示，邯鄲市百味園食品有限公司共有11個品類的產品。好麗友食品有限公司主張以邯鄲市百味園食品有限公司因侵權所獲得的利益確定賠償額，具體算法在庭審及庭后代理意見中都非常明確，一審判決對相關證據的內容完全沒有提及，并認為好麗友食品有限公司未能提交相關證據，系對案件關鍵事實的漏審。3、在酌定賠償數額時，一審法院認為“被告公司成立時間不長，侵權產品的生產銷售品種數量較少”沒有依據。首先，邯鄲市百味園食品有限公司成立時間以及侵權產品的生產銷售品種數量與本案毫無關聯，并非法律規定酌定賠償數額時應當考慮的因素。其次，邯鄲市百味園食品有限公司生產銷售侵權產品的品種數量較少更是語意不明、毫無根據。好麗友食品有限公司向一審法院申請了財產保全，并請求法院要求邯鄲市百味園食品有限公司提交與侵權行為相關的賬簿、資料，但一審法院并未采取任何措施，邯鄲市百味園食品有限公司也并未就侵權商品的產銷量提交任何證據。根據好麗友食品有限公司遞交的證據顯示，2013年邯鄲市百味園食品有限公司因侵犯好麗友食品有限公司注冊商標專用權被罰款37840元，2014年10月又因侵犯好麗友食品有限公司注冊商標專用權及不正當競爭被處以187060元罰款。2015年11月4日，邯鄲市百味園食品有限公司仍在銷售被訴侵權商品，并且銷售范圍已拓展至石家莊市。事實上，邯鄲市百味園食品有限公司在同一款產品上同時使用好麗友食品有限公司三個注冊商標，在明知的情況下持續侵權，主觀故意極其明顯，性質極其惡劣，且侵權行為持續時間達兩年以上，給好麗友食品有限公司造成了嚴重的經濟損失。涉案三個商標是好麗友食品有限公司苦心經營多年的商標，經過長期大量的廣告投入和宣傳已具有較高的聲譽，邯鄲市百味園食品有限公司無視他人知識產權，在高額利潤的驅使下持續侵權，同時給好麗友食品有限公司良好的商標聲譽造成惡劣的影響。在事實清楚、證據確鑿的情況下一審法院認為好麗友食品有限公司未盡到舉證責任，對法律規定應予考慮的因素未予考慮，在此基礎上酌定的極低賠償數額顯然無法讓人信服，也與我國加強知識產權保護、提高知識產權保護水準的導向嚴重不符。二、一審判決適用法律錯誤。根據《中華人民共和國商標法》第六十三條第一款的規定，對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。根據本條第二款的規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。一審法院雖在判決中附有上述條文，卻并未在案件審理及判決中實際適用，對好麗友食品有限公司的申請置之不理，屬于明顯的法律適用錯誤，并直接導致當事人的權利無法得到保障。一審法院在酌定賠償數額時考慮的因素與法律規定相去甚遠，對好麗友食品有限公司有關律師費的主張，完全未予考慮，屬于明顯的適用法律錯誤。三、好麗友食品有限公司于2015年8月31日向法院遞交《訴前財產保全申請書》并提交相關證據，2015年11月11日，又向法院遞交《關于請求邯鄲市百味園食品有限公司提供與侵權行為相關的賬簿、資料的申請》，一審法院在援引法律的過程中雖引述該法條，但對好麗友食品有限公司提起的申請不予答復，也并未對好麗友食品有限公司申請在判決中予以評述，屬于明顯的程序違法。

被上訴人邯鄲市百味園食品有限公司未到庭也未提交答辯意見。

好麗友食品有限公司一審起訴請求：1、判令邯鄲市百味園食品有限公司立即停止侵犯好麗友食品有限公司注冊商標專用權行為，停止在零食小吃產品上使用“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“圖形”商標，停止銷售帶有“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“圖形”標識的膨化食品，停止在其網站上使用“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“圖形”商標；2.判令邯鄲市百味園食品有限公司賠償好麗友食品有限公司經濟損失100萬元人民幣；3.判令邯鄲市百味園食品有限公司承擔好麗友食品有限公司制止侵權行為的支出，包括律師費、調查取證費、交通費及訴訟費。

一審法院查明：好麗友食品有限公司，成立于1995年12月7日，經營范圍為：嬰兒食品、功能食品、糕點、餅干、糖果、巧克力、各類食品及食品原輔料、食品添加劑的研發、生產、銷售；自營或代理各類商品和技術的進出口，但國家限定公司經營或禁止進出口的商品和技術除外（凡涉及許可經營的憑許可證經營）。與上述自產產品的同類商品的批發；房屋與設備租賃。2009年3月，好麗友食品有限公司依法經國家工商總局商標局核準取得注冊商標“YA！TuDoU”，商標注冊證號為5175029，核定使用在第30類“茶；非醫用口香糖；蛋糕；餅干；年糕；麥片；膨化土豆片；食用淀粉產品；冰淇淋；食用芳香劑”商品上，注冊有效期至2019年3月。2013年5月，該公司依法經國家工商總局商標局核準取得注冊商標“呀！土豆”、商標注冊證號為8507904，核定使用在第29類“土豆片、以果蔬為主的零食小吃等”商品上，注冊有效期至2023年5月。2014年3月，該公司依法經國家工商總局商標局核準取得第11622944號“圖形”（抱著薯條的卡通人物）商標，核定使用在第29類“油炸土豆片、果凍等”商品上，注冊有效期至2024年3月。好麗友食品有限公司將上述商標使用于其生產的被核定使用商品范圍內的產品。

2013年，中原信達知識產權代理有限公司向磁縣工商行政管理局投訴，認為邯鄲市百味園食品有限公司涉嫌生產銷售侵犯好麗友食品有限公司“好多魚”、“呀！土豆”和“YA!TUDOU”注冊商標專用權，該局做出了停止侵權并罰款37840元的行政處罰決定。2014年10月8日，磁縣工商行政管理局做出磁工商處字（2014）第256號行政處罰決定書，該決定書中記載“……經調查，詢問當事人，自2014年1月以來，邯鄲市百味園食品有限公司生產銷售了‘哇!土豆’膨化食品，為20克與40克兩種包裝規格，包裝袋圖案相同。其中20克包裝30箱，每箱售價84元，40克包裝25箱，每箱售價60元，經營額4020元”。同時認定邯鄲市百味園食品有限公司生產的“哇！土豆”為土豆薯條類油炸膨化袋裝食品，標注的商品名稱為“哇！土豆”，該商品的包裝袋正面，上部為文字，下部為圖形。上部文字左上角為“嘉樂士”圖文商標，右上邊為“WA!TUDOU”字樣，中上部為大型立體“哇!土豆”字樣。包裝袋背面視圖左上部為“哇!土豆”與“WA!TUDOU”和“西紅柿和番茄醬味”字樣。磁縣工商行政管理局認定邯鄲市百味園食品有限公司上述行為侵犯了好麗友食品有限公司的注冊商標專用權及其他權利，構成不正當競爭，并做出罰款187060元等行政處罰。

2015年11月4日，好麗友食品有限公司委托代理人楊鵬在石家莊食品城內標注為“強欣食品商行”的商鋪，購買一箱“哇！土豆”食品，包裝箱外標有“河北.邯鄲市百味園食品有限公司”等字樣。

2015年7月8日，好麗友食品有限公司的委托代理人登陸邯鄲市百味園食品有限公司網站××,該網站對“哇！土豆”商品有宣傳。

邯鄲市百味園食品有限公司成立于2013年2月，經營范圍是膨化食品制造為主（許可生產食品品種以副頁為準）。張如意系該公司法定代表人。國家知識產權局于2013年8月，對張如意設計的百味園哇土豆包裝袋予以授權公告，證書號為2553504。國家版權局于2013年7月，對張如意的美術作品頒發了作品登記證書，登記號為國作登字-2013-F-00099254，該美術作品為穿戴廚師服飾、手捧桶裝薯條的人物形象。

另查明，邯鄲市百味園食品有限公司針對磁縣工商行政管理局對其所做的行政處罰決定書已提起行政訴訟，該案正在審理中。

一審法院認為，“YA！TuDoU”、“呀！土豆”及第11622944號“圖形”商標是好麗友食品有限公司申請經國家商標局核準的注冊商標，故好麗友食品有限公司對上述商標享有注冊商標專用權，該商標核定使用的商品中包括土豆片。邯鄲市百味園食品有限公司生產的“哇！土豆”、“WA！TuDoU”膨化食品，與好麗友食品有限公司生產的“呀！土豆”、“YA！TuDoU”膨化食品構成同類商品。比對被控侵權商標與好麗友食品有限公司商標，“呀”與“哇”含義相近，二商標詞語搭配、句式一致、各要素組合相同，字體、字形設計、標點符號、顏色組合高度近似，因此符合《中華人民共和國商標法》第五十七條“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”；“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”的規定，構成侵犯注冊商標專用權，故好麗友食品有限公司訴請判令停止侵權，予以支持。邯鄲市百味園食品有限公司辯稱其享有專利權和著作權，不能對抗好麗友食品有限公司所享有的注冊商標專用權，該辯稱不予采信。邯鄲市百味園食品有限公司產品上的使用廚師服飾圖形，因其與好麗友食品有限公司第11622944號“圖形”（抱著薯條的卡通人物）商標有明顯差別，不具有相似性，故邯鄲市百味園食品有限公司對該圖形的使用不構成對好麗友食品有限公司注冊商標專用權的侵犯，對好麗友食品有限公司的該項主張不予支持。

關于好麗友食品有限公司主張的為制止侵權行為所支付的合理開支部分，符合法律規定的應予以支持，包括公證費12000元，好麗友食品有限公司委托代理人楊鵬交通費675元，兩項合計人民幣12675元。

關于好麗友食品有限公司主張判令邯鄲市百味園食品有限公司賠償經濟損失100萬元人民幣的訴訟請求，由于好麗友食品有限公司未能提交其實際損失、對方實際獲利或其注冊商標許可使用費的相關證據，參考本案邯鄲市百味園食品有限公司成立時間不長，侵權產品的生產銷售品種數量較少等情節，依據《中華人民共和國商標法》第六十三條的規定，酌情判決給予人民幣10000元賠償較妥。

綜上所述，根據《中華人民共和國商標法》第五十七條、第六十三條之規定，判決如下：一、邯鄲市百味園食品有限公司立即停止生產銷售與涉案商品相同的即帶有“哇！土豆”和“WA!TUDOU”標識的商品，不得使用好麗友食品有限公司享有注冊商標專用權的“呀！土豆”、“YA!TUDOU”和第11622944號“圖形”商標；二、邯鄲市百味園食品有限公司賠償好麗友食品有限公司人民幣22675元，于判決生效之日十日內履行完畢。三、駁回好麗友食品有限公司其他訴訟請求。案件受理費13800元，由邯鄲市百味園食品有限公司承擔。

本院經審理查明，一審法院于2016年2月28日做出補正裁定糾正了一審判決相關筆誤，好麗友食品有限公司因此在本院二審開庭時當庭撤回了關于上述筆誤的第一項上訴請求及理由。

本院另查明，根據邯鄲市百味園食品有限公司工商登記材料，其注冊資金為500萬元，法定代表人為張如意。根據好麗友食品有限公司一審提交的（2015）京方圓內經證字第23656號公證書，邯鄲市百味園食品有限公司在其網站上宣傳“公司于2012年籌資興建，占地面積26660平方米，擁有全自動生產流水線，一期總投資6500萬元，年生產休閑食品50萬件，生產值5000余萬元。”

一審查明的其他事實屬實，本院予以確認。

本院認為：本案二審爭議的主要問題有兩個：一、邯鄲市百味園食品有限公司是否同時構成對涉案圖形商標的侵害；二、一審判決確定的賠償數額是否妥當。

關于是否同時構成對涉案圖形商標的侵害。本案中，好麗友食品有限公司證明同時構成涉案圖形商標侵權的主要證據是涉案圖形商標的商標注冊證以及兩份公證書（公證內容分別為邯鄲市百味園食品有限公司網頁宣傳內容和公證購買涉案侵權產品的過程），從上述證據來看，涉案圖形商標與涉案侵權產品上的圖案在圖案構成方式、人物造型、表情、動作、裝束及配飾上均基本一致，均為一個身穿廚師服的廚師手捧土豆條的圖案，因此應認定兩者構成近似，容易導致消費者混淆，邯鄲市百味園食品有限公司在涉案產品上使用的圖形標識構成對涉案圖形商標的侵害，一審法院關于兩者具有明顯差別，不構成侵權的認定存在錯誤，應予糾正，邯鄲市百味園食品有限公司應同時停止對涉案圖形商標的侵權行為。

關于一審判決確定的賠償數額是否妥當。本案中邯鄲市百味園食品有限公司注冊資金為五百萬元，其在自己網站上宣傳“占地面積26660平方米，擁有全自動生產流水線，一期總投資6500萬元，年生產休閑食品50萬件，生產值5000余萬元”。從上述情況可知，邯鄲市百味園食品有限公司生產規模較大。另外一審法院也認定邯鄲市百味園食品有限公司因侵害涉案商標權及不正當競爭兩次被磁縣工商管理局處罰，侵權行為性質較為惡劣，屬于重復侵權。鑒于此本院考慮涉案商標的數量、知名度、維權支出成本、侵權行為的持續時間、性質、規模等因素，確定本案中邯鄲市百味園食品有限公司賠償好麗友食品有限公司50萬元較為妥當，一審判決賠償10000元損失及12675元維權費用明顯過低，應予糾正。

另外關于好麗友食品有限公司上訴提出的程序違法問題。一審法院對好麗友食品有限公司提出的訴前保全等申請未予答復確實存在不妥，應按法律規定及時答復。

綜上，好麗友食品有限公司的上訴理由部分成立，原審判決適用法律有誤，應予糾正。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（二）項規定，缺席判決如下：

一、撤銷河北省邯鄲市中級人民法院（2015）邯市民四初字第00020號民事判決；

二、邯鄲市百味園食品有限公司立即停止侵犯好麗友食品有限公司注冊商標專用權行為，即停止在零食小吃產品上使用“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“圖形”商標，停止銷售帶有“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“圖形”標識的膨化食品，停止在其網站上使用“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“圖形”商標；

三、邯鄲市百味園食品有限公司于本判決生效后十日內賠償好麗友食品有限公司50萬元（含合理維權費用）；

四、駁回好麗友食品有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一、二審案件受理費各13800元，由好麗友食品有限公司各負擔3800元，邯鄲市百味園食品有限公司各負擔10000元。

本判決為終審判決。

審判長　　張守軍

審判員　　宋　菁

審判員　　張　巖

二〇一七年三月七日

書記員　　祁立肖